Modificación de custodia compartida a custodia exclusiva

En los últimos años estamos cada vez más acostumbrados a las modificaciones de medidas que pasan de un régimen de guarda y custodia exclusiva a la custodia compartida, pero no parece tan habitual cuando el cambio es al contrario, así que en este post os voy a resolver la duda de si es posible el cambio de custodia compartida a exclusiva.

En primer lugar, es importante advertir que nuestro Tribunal Supremo ha recogido que la custodia compartida, a priori, es el régimen más favorable para los menores, pues permite que los niños se relacionen por igual con sus dos progenitores, se fomenta la implicación de estos en su día a día y tienen un desarrollo emocional más adecuado.

Ahora bien, son muchos los casos en los que se sigue estableciendo una custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, comúnmente a favor de las madres, ya sea bien de mutuo acuerdo o bien por la vía contenciosa.

Pero, ¿qué sucede cuando un progenitor solicita el cambio de custodia de compartida a exclusiva? ¿Es esto posible?

Este supuesto fue resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2021, de 19 de octubre.

En este caso, se acordó el cambio de custodia, estableciéndose la custodia exclusiva a favor del progenitor paterno por los siguientes motivos:

1.- Los menores expresaron de manera clara y no condicionada su deseo de irse a vivir con su padre

«Hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que, en nuestro caso, realizada y practicada, sucesivamente, la diligencia judicial denominada «exploración judicial del menor» (sobre su alcance, es significativa la STS, 1ª, de 20 de octubre de 2014), tanto la hija ( Nicolasa, al explorarla, con 13 años de edad) como el hijo ( Imanol, de 11 años), de forma clara y terminante, manifestaron su deseo de irse a vivir con su padre a Varese (Italia), deseo que no merece ser calificado como un capricho, sino como una fuerte decisión de estar mayor tiempo con dicho progenitor, dadas las buenas relaciones existentes con el mismo, ya destacadas por la anterior sentencia».

Asimismo, recoge la sentencia que «Comprender, verdaderamente, lo que desean los menores, sobre todo cuando son adolescentes, y lo que para ellos es más conveniente para su desarrollo personal y evolutivo, etc., sin duda, puede obtenerse mediante técnicas o el apoyo y auxilio externo de técnicos y peritos en la materia, pero eso no significa, que directamente los miembros que integran un Tribunal (que, muchas veces, además de Jueces técnicos son padres), no alcancen a saber e interpretar si los dichos o expresiones de los adolescentes responden a realidades, a manipulaciones, y si lo que dicen los menores se asienta en serias decisiones, las propias que son exigibles a tales edades”.

El Informe Psicosocial desaconsejaba la custodia paterna porque entendía que «la opinión de los hijos (a favor de ese cambio) no debe entenderse como la más idónea para su propio beneficio»

Es significativo que el Informe realizado por el Equipo Psicosocial no recomendaba la custodia paterna, pero tras escuchar a los menores en la exploración judicial, el tribunal se apartó de lo recomendado. En este sentido, recordó el TS que “no es el psicólogo quien determina las decisiones que han de fijarse en sentencia, ni el Juez está obligado a plasmar como tal decisión simplemente lo determinado por el psicólogo, como si fuera un mero transcriptor el Juez de las conclusiones de aquel, sino que ello depende de la valoración judicial de la prueba que constituye su informe, en relación con las demás obrantes en autos. Por ello, siendo el informe relevante, no implica que el Juez no pueda tomar decisión distinta tras oír a los hijos con suficiente juicio y atendiendo, por tanto, a las demás pruebas”.

2.- El cambio de custodia y, por ende, el cambio de domicilio iba a repercutir de manera favorable en el desarrollo y educación de los menores, al tener la oportunidad de ir a un buen centro escolar y aprender un nuevo idioma.

«En segundo término, se añade otra circunstancia muy relevante, cara a definir y conseguir el mejor interés de ambos adolescentes y de la forma más adecuada, cuál es el logro de una formación y estudios más completa y lograda. Es decir, no se puede desdeñar el factor de que con el padre obtendrían una superior formación y educación a todos los niveles (especialmente en idiomas), en el DIRECCION000 de Varese; aspecto de beneficio eventual futuro para los menores, como creación de unas oportunidades de todos órdenes que, acaso, en La Coruña no tendrían, que no se debe minimizar o devaluar».

3.- Por último, el requisito que fue tenido en cuenta es el de la disponibilidad del padre para llevar a cabo la custodia exclusiva.

«Finalmente, no constan objeciones serias en lo que toca a que la agenda de trabajo del padre no comporte la disponibilidad para brindar a sus hijos el cuidado que necesitan, o que no tenga capacidad económica suficiente para poder mantenerlos y, el vínculo afectivo previo parece bien asentado, esto es, que el nexo que han establecido los hijos con su padre es fuerte por razón del tiempo compartido, favorecimiento de la autoestima y la comunicación, etc.

En resumen, los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para el cambio de custodia compartida a custodia exclusiva son:

• Deseo de los menores, que no estén presionados ni alienados.
• Disponibilidad laboral y personal del progenitor custodio.
• Circunstancias que mejoren el desarrollo personal y educativo de los menores.

¿Cuál es el procedimiento para cambiar de custodia compartida a custodia exclusiva?

El procedimiento para llevar a cabo la modificación de la custodia, es el recogido en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que recoge lo siguiente:

«1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

3. Las partes podrán solicitar, en la demanda o en la contestación, la modificación provisional de las medidas definitivas concedidas en un pleito anterior. Esta petición se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 773.»

Es decir, los pasos a seguir para modificar la custodia son los siguientes:

1. Preparación de la demanda de modificación del régimen de custodia, aportando todos los medios de pruebas que justifiquen la solicitud del cambio.
2. Presentación de la demanda ante el juzgado competente, que será el que ya conoció en primer lugar del pleito de familia y acordó las medidas que ahora se pretenden modificar.
3. Contestación a la demanda por la parte contraria.
4. Celebración de la vista principal y práctica de la prueba solicitada por las partes, incluida la exploración judicial de los menores si hubiese sido acordada.
5. Dictado de la sentencia por parte del juez. Contra esta resolución cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días hábiles desde su notificación

Para la tramitación de la modificación de medidas, tanto por vía amistosa como por vía contenciosa, es obligatoria la actuación de abogado y procurador.

Si te estás planteando solicitar un cambio de custodia, estoy a tu entera disposición para atenderte, escucharte y valorar la viabilidad de tu caso concreto.

ELENA PEDROCHE GARCÍA. 

Abogada de Familia y Penal.