El régimen de guarda y custodia compartida está cada vez más extendido en nuestro país, pero siguen habiendo muchas dudas respecto de él. Por este motivo, en el post de hoy, vamos resolver las diez preguntas más frecuentes que nos realizan como abogados de familia.
¿LA CUSTODIA COMPARTIDA IMPLICA SIEMPRE TIEMPOS IGUALITARIOS?
Uno de los grandes mitos de la custodia compartida es que deben ser siempre tiempos idénticos los que los menores estén con cada uno de los progenitores. Pero con este falso mito terminó la STS 630/2018, de 13 de noviembre de 2018, en su FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO: “el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores”.
En este caso concreto, los motivos que llevaron a nuestro Alto Tribunal a acordar la custodia compartida por tiempos no igualitarios fueron:
- Las partes venían funcionando con este sistema y los niños estaban adaptados.
- El Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado informó favorable a este sistema.
- Los horarios laborales de los progenitores eran compatibles.
- El padre tenía un domicilio adecuado y cercano al centro social de los menores.
Además, esta sentencia concluye que “es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores”.
Cuestión diferente pero relacionada con esta es aquel caso en el que los progenitores llevan a cabo una custodia compartida por tiempos igualitarios, pero en el Convenio o sentencia se designa como custodia exclusiva. En este sentido, el Tribunal Supremo ha recordado que “los contratos son lo que son y no lo que las partes digan, pues aun cuando se le renombre de otra forma, y denominemos a la custodia compartida como custodia individual, ello iría en contra del propio sentido de la norma, e incumple de forma clara la doctrina jurisprudencial existente sobre la irrelevancia del nomen iuris recogida en SSTS de 24 de enero de 1986 y 25 de abril de 1985, y sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo 58/2013, de 25 de febrero, rec. 994/2010, que declara que los Tribunales tienen plena potestad para calificar y tratar a los contratos como lo que realmente son y no en función de la denominación que las partes le hayan otorgado”.
En este sentido, el TS ha sido claro y establece que “la paridad temporal que establece el juzgado es en base a las mutuas aptitudes de los progenitores y de sus circunstancias personales, por lo que no se encuentra razón para eludir el nomen del sistema de custodia compartida, que de facto se ha establecido”.
¿PROCEDE FIJAR PENSIÓN DE ALIMENTOS EN CUSTODIA COMPARTIDA?
Volviendo al primer caso que veíamos, el Tribunal Supremo entendió que al entender un reparto no igualitario en los tiempos de estancia, el progenitor que menos tiempo estaba con los menores, debía abonar una pequeña pensión de alimentos, para compensar ese exceso de gasto que hacía el otro.
Más duda parece plantear cuando la custodia compartida es por tiempos idénticos. Aunque, a pesar de la errónea creencia extendida, el Tribunal Supremo ha sido bastante claro en este extremo y, en su sentencia núm. 866/2022 de 9 de diciembre de 2022, ha reiterado que “los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado”. Además, indica que “la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores”.
¿ES COMPATIBLE EL TRABAJO A TURNOS CON LA CUSTODIA COMPARTIDA?
Sí, siempre y cuando sea posible adaptar el régimen de custodia y la alternancia en el cuidado de los hijos menores con los turnos laborales.
Está muy extendida la creencia de que aquellos profesionales que trabajan en turnos rotativos, ya sea de mañana y noche, o de mañana, tarde y noche, están imposibilitados para ejercer la custodia de sus hijos y que un juzgado nunca se la atribuirá. Pero esta afirmación es falsa, ya que siempre y cuando sea posible adecuar los horarios laborales a las rutinas de los hijos en común, será posible el establecimiento de la custodia compartida, ya sea por la vía amistosa o por la vía contenciosa.
En P&B Abogados, como abogados especialistas en Derecho de Familia, hemos tramitado varias custodias compartidas con clientes que tenían trabajos a turnos:
- El primer caso es el de un Guardia Civil que tenía turnos de 7 a 19 o de 19 a 7 horas. Además, tenía un cuadrante en el que trabajaba cuatro días y libraba seis. Esto nos permitió aportar un calendario laboral que acreditaba la disponibilidad para cuidar de sus hijas en igual medida que la progenitora materna.
- El segundo caso fue el de un mecánico de aviones. En este caso, tras una complicada negociación con la otra parte, conseguimos llegar a un acuerdo, por el cual se establecía una custodia compartida. El requisito a cumplir por nuestro representado era aportar su calendario laboral anual completo con una antelación de 2 meses (momento en el que él lo tenía disponible)
¿CUÁLES SON LOS REQUISITOS PARA CONSEGUIR LA CUSTODIA COMPARTIDA?
- Implicación en el cuidado de los menores, tanto antes de la ruptura como después.
- Compatibilidad entre el horario laboral y las rutinas de los menores.
- Apoyo de familia o de terceros.
- Adecuación de la vivienda a las necesidades de los menores: deben tener su espacio propio de descanso y estudio; debe estar próxima a su centro de vida social (colegio, actividades extraescolares, centro de salud, etc. )
- Relación cordial entre los progenitores: no implica una muy buena relación pues se entiende que tras una ruptura, el ambiente puede estar enrarecido y tenso. Se pide que haya un mínimo de respeto entre las partes.
- Inexistencia de procedimiento penal contra alguno de los progenitores, ya sea por violencia doméstica o de género.
La Sentencia del TS de 8 de octubre de 2009 declara que «del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven», «criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar», como señaló después la misma Sala en Sentencia de 11 de marzo de 2010.
¿QUÉ DICEN LOS JUZGADOS SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA?
Lo que dice el Tribunal Supremo ha quedado claro: el régimen de guarda y custodia compartida es el más beneficioso para los menores y debe establecerse siempre y cuando las circunstancias no aconsejen lo contrario.
Ahora bien, en los juzgados de primera instancia, que son quienes deciden en primer lugar, no siempre se respeta este criterio. Y esto es así porque estos juzgados son órganos unipersonales, donde un solo juez decide el futuro de esa familia, pudiendo influir sus propias creencias u opiniones personales. Mientras que, tanto en la Audiencia Provincial (que conoce del recurso de apelación) como el Tribunal Supremo son órganos colegiados, donde son varios magistrados los que votan y fallan sobre ese recurso y suelen guiarse más por criterios objetivos y la línea jurisprudencial.
Así que, la mejor inversión que puedes hacer es buscar a un buen abogado de familia que gestione tu procedimiento de manera personalizada y que esté acostumbrado a ir a sala.
CUSTODIA COMPARTIDA EN MODALIDAD DE CASA NIDO
La modalidad de custodia compartida en casa nido es aquella en la que los menores permanecen siempre en el domicilio familiar, siendo los progenitores quienes se alternan el uso del mismo en sus períodos de custodia.
Aunque, a priori, algunas familias consideran que este sistema es el más adecuado pues los niños se mantienen siempre en la misma vivienda; la práctica y todos los problemas derivados de ella, han llevo al Tribunal Supremo a rechazar de manera tajante esta modalidad.
En primer lugar, la carga económica que supone para los padres es mucho mayor, ya que además del mantenimiento de la vivienda familiar, cada uno de ellos tiene que encontrar una solución habitacional para el tiempo que no esté en el domicilio; suponiendo en la mayoría de los casos duplicar el gasto.
En segundo lugar, los problemas derivados de compartir casa, aunque no sea de manera simultánea, son enormes. Si tu ex deja la nevera vacía y tú llena; si uno hace la colada y el otro deja toda la ropa sucia, etc., son sólo alguno de los ejemplos de los conflictos cotidianos que se generan.
Tal y como adelantaba, nuestro Alto Tribunal ha sentado jurisprudencia sobre la inconveniencia de fijar una casa nido, en sentencias tales como STS 343/2018, de 7 de junio; STS 215/2019, de 5 de abril; STS 15/2020, de 16 de enero y STS 396/2020, de 6 de julio y STS 438/2021, de 22 de junio.
RÉGIMEN DE VISITAS Y VACACIONES EN CUSTODIA COMPARTIDA
Independientemente del régimen de custodia, siempre se deberá establecer un régimen de vacaciones. Estas vacaciones abarcarán los períodos no lectivos de los niños, tanto verano, como Navidad y Semana Santa.
Lo habitual es dividir los períodos por mitad, si bien hay diferentes fórmulas de reparto y elección (sistema cerrado o abierto). Mi consejo como abogada de familia es que cuanto más cerrado queden los horarios y cambios de períodos mejor.
Respecto del régimen de visitas, también es posible establecer una visita intersemanal para el progenitor que esa semana no tenga a los hijos con él. Esto suele ser recomendable sobre todo cuando los niños cuentan con edades muy cortas.
¿CUÁLES SON LOS BENEFICIOS DE LA CUSTODIA COMPARTIDA?
- Los niños tienen una relación fluida y continua con ambos progenitores, sin que tengan la sensación de abandono por parte de algunos de ellos.
- Los padres están plenamente implicados en el desarrollo y día a día de sus hijos.
- La relación entre los padres suele ser mejor, ya que al tener el mismo tiempo que el otro, ninguno tiene la sensación de “haber perdido”.
- A nivel económico es más justo, pues ambas partes aportan la misma cantidad para gastos ordinarios (alimentación, ropa, farmacia, etc).
- Los menores no tienen que estar cada quince días con una maleta, ya que en ambos domicilios tienen su propio espacio, con ropa y todo lo que necesitan.
- Uno de los progenitores no se convierte en el “papa ocio/divertido” y el otro en el “papá aburrido/de rutinas”. Ambos compartís momentos de ocio con los niños, pero también momentos más rutinarios (hacer deberes, ir al médico, entregar y recoger en extraescolares, etc.)
¿PUEDO OBLIGAR A MI EX A ESTABLECER UNA CUSTODIA COMPARTIDA?
A pesar de no ser lo habitual, se ha dado el caso en el que la madre solicitaba que se estableciera una custodia compartida y el padre quería simplemente un régimen de visitas. Este asunto lo aborda la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Leganés, de fecha de 11 de julio de 2019.
Dicha resolución recoge: “No se ponen en duda las dificultades que al demandado le supone el establecimiento de una custodia compartida si se mantiene el horario laboral que manifiesta tener, pero tampoco se pone en duda la situación de [su expareja] y sus perspectivas laborales. Ambos progenitores se encuentran en una situación similar familiar y económicamente hablando: tienen otro hijo de una pareja anterior, viven en domicilios independientes y tienen ingresos mensuales estables con poca diferencia entre ambos.
Todo ello abona la conveniencia del establecimiento de una custodia compartida pese a las dificultades que pueda tener el progenitor demandado de organización y asistencia a su hija, pero tal asistencia es prioritaria a cualquier otra cuestión. En este sentido, es posible que sea necesaria la ayuda de terceras personas, la búsqueda de flexibilidad laboral, etc… a fin de que su hija pueda permanecer con sus dos progenitores de forma análoga. En este sentido, no consta en el proceso ningún informe de carácter psicosocial que nos lleve a entender lo contrario.
En consecuencia, procede establecer el régimen de custodia compartida solicitado, acogiendo los argumentos expuestos por el Ministerio fiscal en el periodo de conclusiones, con los matices que se expondrán en el fallo de esta resolución”.
Es decir, aunque no sea lo habitual sí es posible siempre y cuando se demuestre que ese régimen velará por el interés de los menores.
¿CÓMO PUEDO CONSEGUIR LA CUSTODIA COMPARTIDA?
¡Ven a vernos! En P&B Abogados somos abogados especialistas en custodia compartida, así que nos comprometemos a estudiar la viabilidad de tu caso y a darte el mejor servicio para que puedas disfrutar de tus hijos el máximo tiempo posible.
ELENA PEDROCHE GARCÍA.
Abogada de Familia y Penal.
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